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彭冰:解读最高法为科创板提供司法保障的若干意见

来源:北京大学金融法研究中心  作者:fabu  时间:2019-08-02 15:24

 

  【解读】最高法以“意见”为名发布的东西,属于司法文件,不是司法解释,从理论上来说,不具有法律效力,法官在裁判文书中不得直接引用为裁判依据,但据说可以在裁判说理部分用于说理。不过,中国的事情从来不是按照法律来的。这个意见因为代表了最高法的意思,在实践中应该还是有一定效力的。至于最高法为什么不颁布司法解释而是用意见代替呢?显然是因为按照最高法自己发布的《关于司法解释工作的规定》(2007年),制定司法解释需要经过立项、起草、审查、协调、公布、备案等一系列程序,不是一时半会能够完成的。时间不等人啊,科创板已经开市啦。

  在上海证券交易所(以下简称上交所)设立科创板并试点注册制,是中央实施创新驱动发展战略、推进高质量发展的重要举措,是深化资本市场改革的重要安排。为充分发挥人民法院审判职能作用,共同促进发行、上市、信息披露、交易、退市等资本市场基础制度改革统筹推进,维护公开、公平、公正的资本市场秩序,保护投资者合法权益,现就注册制改革试点期间人民法院正确审理与科创板相关案件等问题,提出如下意见。

  【解读】这里有个适用时间问题,需要解释一下。正文这句话“现就注册制改革试点期间人民法院正确审理与科创板相关案件等问题,提出如下意见”,这是不是意味着本意见的适用时间只是“注册制改革试点期间”?

  那么接下来的问题是:“注册制改革试点期间”是什么时间?按照第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定:授权国务院对拟在上海证券交易所、深圳证券交易所上市交易的股票的公开发行,调整适用《证券法》关于股票公开发行核准制度的有关规定,实行注册制度。本决定的实施期限为二年。即从201631日至2018229日。至2018224日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十三次会议又决定:在上述决定期限届满后,再延长期限二年,即至2020229日。“国务院应当及时总结实践经验,于延长期满前,提出修改法律相关规定的意见”。换句话说,注册制试点期间应当于2020229日结束。那在该日之后,该意见是否还能适用?我们也只能拭目以待了。

  一、提高认识,增强为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的自觉性和主动性

  1、充分认识设立科创板并试点注册制的重要意义。习总书记在首届中国国际进口博览会开幕式上宣布在上海证券交易所设立科创板并试点注册制,充分体现了以习同志为核心的党中央对资本市场改革发展的高度重视和殷切希望。中央经济工作会议提出,资本市场在金融运行中具有牵一发而动全身的作用,要通过深化改革,打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场。从设立科创板入手,稳步试点股票发行注册制,既是深化金融供给侧结构性改革、完善资本市场基础制度的重要体现,也有利于更好发挥资本市场对提升关键技术创新和实体经济竞争力的支持功能,更好地服务高质量发展。各级人民法院要坚持以习新时代中国特色社会主义思想为指导,认真落实习总书记关于资本市场的一系列重要指示批示精神,妥善应对涉科创板纠纷中的新情况、新问题,把保护投资者合法权益、防范化解金融风险作为证券审判的根本性任务,为加快形成融资功能完备、基础制度扎实、市场监管有效、投资者合法权益得到有效保护的多层级资本市场体系营造良好司法环境。

   

   2、准确把握科创板定位和注册制试点安排。科创板是资本市场的增量改革,也是资本市场基础制度改革创新的“试验田”。科创板主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业,发行上市条件更加包容,不要求企业上市前必须盈利,允许“同股不同权”企业和符合创新试点规定的红筹企业上市,实行更加市场化的发行承销、交易、并购重组、退市等制度。根据全国人大常委会授权,股票发行注册制改革过程中调整适用《中华人民共和国证券法》关于股票公开发行核准制度的有关规定。本次注册制试点总体分为上交所审核和证监会注册两个环节,证监会对上交所的审核工作进行监督,建立健全以信息披露为中心的股票发行上市制度。各级人民法院要坚持稳中求进工作总基调,立足证券刑事、民事和行政审判实际,找准工作切入点,通过依法审判进一步落实中央改革部署和政策要求,推动形成市场参与各方依法履职、归位尽责及合法权益得到有效保护的良好市场生态,为投资者放心投资,科创公司大胆创新提供有力司法保障。

   二、尊重资本市场发展规律,依法保障以市场机制为主导的股票发行制度改革顺利推进

  3、支持证券交易所审慎开展股票发行上市审核。根据改革安排,上交所主要通过向发行人提出审核问询、发行人回答问题方式开展审核工作。在案件审理中,发行人及其保荐人、证券服务机构在发行上市申请文件和回答问题环节所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,应当判令承担虚假陈述法律责任;虚假陈述构成骗取发行审核注册的,应当判令承担欺诈发行法律责任。为保障发行制度改革顺利推进,在科创板首次公开发行股票并上市企业的证券发行纠纷、证券承销合同纠纷、证券上市保荐合同纠纷、证券上市合同纠纷和证券欺诈责任纠纷等第一审民商事案件,由上海金融法院试点集中管辖。

   

  【解读】这条讲了两件事情:

  1、规定了科创板虚假陈述和欺诈发行的法律责任。

  按照现行《证券法》第20条规定,“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整”;第193条第二款规定:“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告,或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”,应当予以行政处罚。但在科创板注册制下,发行人是向上海交易所提交申请文件,在这些文件中弄虚作假,能不能适用第193条第二款处罚,进而民事赔偿,还是有疑问的。《意见》在这点上进行了明确。欺诈发行的规定也是如此。

   

  2、规定了上海金融法院的集中管辖。

   

  3、保障证券交易所依法实施自律监管。由于科创板上市门槛具有包容性和科创公司技术迭代快、盈利周期长等特点,客观上需要加强事中事后监管。对于证券交易所经法定程序制定的科创板发行、上市、持续监管等业务规则,只要不具有违反法律法规强制性规定情形,人民法院在审理案件时可以依法参照适用。为统一裁判标准,根据《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》(法释〔201814号)第三条的规定,以上海证券交易所为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和行政案件,仍由上海金融法院管辖。

   

  【解读】1、明确了交易所制定的科创板相关业务规则,法院可以在审理时参照适用。这个以前是不明确的,这次《意见》明确了。

   

  2、规定以上海证券交易所为被告和第三人的相关民事和行政案件,由上海金融法院管辖。

   

  3、确保以信息披露为中心的股票发行民事责任制度安排落到实处。民事责任的追究是促使信息披露义务人尽责归位的重要一环,也是法律能否“长出牙齿”的关键。在证券商事审判中,要按照本次改革要求,严格落实发行人及其相关人员的第一责任。发行人的控股股东、实际控制人指使发行人从事欺诈发行、虚假陈述的,依法判令控股股东、实际控制人直接向投资者承担民事赔偿责任。要严格落实证券服务机构保护投资者利益的核查把关责任,证券服务机构对会计、法律等各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务,对其他业务事项未履行普通注意义务的,应当判令其承担相应法律责任。准确把握保荐人对发行人上市申请文件等信息披露资料进行全面核查验证的注意义务标准,在证券服务机构履行特别注意义务的基础上,保荐人仍应对发行人的经营情况和风险进行客观中立的实质验证,否则不能满足免责的举证标准。对于不存在违法违规行为而单纯经营失败的上市公司,严格落实证券法投资风险“买者自负”原则,引导投资者提高风险识别能力和理性投资意识。

   

  【解读】本条是对虚假陈述民事赔偿案件的规定。、

   

  1、发行人的控股股东、实际控制人指使发行人从事欺诈发行、虚假陈述的,要直接向投资者承担民事赔偿责任。这点并没有突破现行《证券法》第69条的规定。只是在民事诉讼中,原告负有举证证明控股股东、实际控制人指使发行人从事欺诈发行、虚假陈述的责任,而原告很难收集到足够证据来证明这点。本条并没有解决这个举证责任的问题。下面第14条是解决举证责任问题的,可惜太简单,什么时候具体落地还不知道。

   

  2、证券服务机构的法律责任区分为对专业事项履行特别注意义务,对其他业务履行普通注意义务。这点也是原有的规则,只是证监会在处罚时基本上不进行区分。在民事赔偿诉讼中,原告起诉的对象都是有钱的上市公司,而不是苦哈哈的证券服务机构,因此,法院也很少在民事诉讼中予以区分。所以,法律上本来也没有问题,只是实践经验不足。

   

  3、保荐人的民事责任范围更大,既有全面核查验证的注意义务,还不能完全依赖证券服务机构的专业判断——保荐人在证券服务机构的专业判断基础上,仍然要进行客观中立的实质验证。不过这点规定也和原来的一致。《意见》只是表达的更明确。

   

  4、对于单纯经营失败的上市公司,不追究民事责任。这点也是原有的法律规定。只是,理论上没有任何信息披露是完美无缺的,证监会“吹毛求疵”,总是能够对“民愤极大”的公司或者交易,挑出信息披露的瑕疵来,例如“万家文化”“长生生物”等案件。在前置程序的规定下,不存在违法违规行为而单纯经营失败的上市公司,根本就不会进入到虚假陈述的民事赔偿诉讼程序。如果进入民事赔偿诉讼程序,一定是证监会已经以虚假陈述进行了行政处罚。法院要在这种案件中落实“买者自负”原则,就只能去衡量证监会处罚的虚假陈述行为是否具有“重大性”,但很多法院并不愿意这么做。我觉得本《意见》应该也不会改变法院的这种趋势。

   

  5、尊重科创板上市公司构建与科技创新特点相适应的公司治理结构。科创板上市公司在上市前进行差异化表决权安排的,人民法院要根据全国人大常委会对进行股票发行注册制改革的授权和公司法第一百三十一条的规定,依法认定有关股东大会决议的效力。科创板上市公司为维持创业团队及核心人员稳定而扩大股权激励对象范围的,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,应当依法认定其效力,保护激励对象的合法权益。

   

  【解读】规定了两条:

   

  1、差异化表决权安排,应当得到法院的认可。《公司法》第131条本来规定了特别种类的股份由国务院另行规定,此次科创板的相关文件中允许差异化表决权安排,即属于特别股份,不过,国务院却没有对此专门做出规定,而只是批准了该科创板文件。《意见》的本条规定显然是确认,国务院批准的这个文件规定,在效力上应当相当于国务院的另行规定。

   

  2、科创板上市公司扩大股权激励对象范围的,应当认定其效力。股权激励对象的范围,规定在《上市公司股权激励管理办法》第8条:“激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员,以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工,但不应当包括独立董事和监事。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的,可以成为激励对象。

   

  单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女,不得成为激励对象。下列人员也不得成为激励对象:

   

  (一)最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选;

   

  (二)最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选;

   

  (三)最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施;

   

  (四)具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的;

   

  (五)法律法规规定不得参与上市公司股权激励的;

   

  (六)中国证监会认定的其他情形”。

   

  除了第8条明确排除的对象,激励对象几乎可以包括任何想激励的人——“公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工”,所以科创板的上市公司还要扩大激励对象范围的,估计也就是那些第8条不允许成为激励对象的人了,包括“独立董事、监事、5%以上的股东等”。法律和行政法规的强制性规定,我只想到现行《证券法》第43条对于证券监管机构、证券从业人员买卖股票的禁止。

   

  3、加强对科创板上市公司知识产权司法保护力度。依法审理涉科创板上市公司专利权、技术合同等知识产权案件,对于涉及科技创新的知识产权侵权行为,加大赔偿力度,充分体现科技成果的市场价值,对情节严重的恶意侵权行为,要依法判令其承担惩罚性赔偿责任。进一步发挥知识产权司法监督职能,积极探索在专利民事侵权诉讼中建立效力抗辩审理制度,促进知识产权行政纠纷的实质性解决,有效维护科创板上市公司知识产权合法权益。

  【解读】关于涉及科技创新的知识产权侵权,加大赔偿力度。这方面我研究不多,不知与现有法律规则有何不同?

   

  三、维护公开公平公正市场秩序,依法提高资本市场违法违规成本

   

  1、严厉打击注册制改革的证券犯罪和金融腐败犯罪,维护证券市场秩序。依法从严惩治申请发行、注册等环节易产生的各类欺诈和腐败犯罪。对于发行人与中介机构合谋串通骗取发行注册,以及发行审核、注册工作人员以权谋私、收受贿赂或者接受利益输送的,依法从严追究刑事责任。压实保荐人对发行人信息的核查、验证义务,保荐人明知或者应当明知发行人虚构或者隐瞒重要信息、骗取发行注册的,依法追究刑事责任。依法从严惩治违规披露、不披露重要信息、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场等金融犯罪分子,严格控制缓刑适用,依法加大罚金刑等经济制裁力度。对恶意骗取国家科技扶持资金或者政府纾困资金的企业和个人,依法追究刑事责任。加强与证券行政监管部门刑事信息共享机制建设,在证券案件审理中发现涉嫌有关犯罪线索的,应当及时向侦查部门反映并移送相关材料。推动完善证券刑事立法,及时制定出台相关司法解释,为促进市场健康发展提供法律保障。

   

  【解读】要求严格追究涉及注册制改革各类犯罪的刑事责任,包括欺诈发行、监管人员腐败等。特别强调了要追究保荐人参与欺诈发行的刑事责任。

   

  1、强调对于虚假陈述、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场等,要严格控制缓刑适用,加大罚金刑。首先,内幕交易、利用未公开信息交易和操纵市场等犯罪,感觉注册制没啥关系哈。其次,在这些犯罪的刑罚中,看来缓刑适用的情况很普遍,才会有《意见》的这种表述。别的罪名,我没有研究过其刑罚,但对于利用未公开信息交易罪,我曾做过专门研究,“按照统计,在38起刑事判决中,法院在22起案件中适用了缓刑。尽管最高法院在马乐案中已经表明了从严打击老鼠仓的态度,撤销了该案中一审二审中的缓刑判决,但这22起缓刑判决中,有18起就发生在马乐案之后”。然而,按照我的研究,地方法院作出缓刑判决,其实是有一定道理的,因为这些利用未公开信息交易案的主观恶性和社会危害性并没有想象中那么大,实际上,粗糙的刑事立法将很多不应该定罪的行为入罪,非常不公平。(具体分析,参见彭冰:《重新定性老鼠仓——运动式证券监管反思》,载《清华法学》2018年第6期。)

   

  2、对恶意骗取国家科技扶持资金或者政府纾困资金的企业和个人,依法追究刑事责任。刑法我不熟悉,这是构成诈骗罪吗?

   

  3、在证券案件审理中发现涉嫌有关犯罪线索的,应当及时向侦查部门反映并移送相关材料,这个很有必要。不过,现在的主要问题是证监会在调查中发现犯罪线索是否及时移送的问题。按照有关学者的分析,在内幕交易案中,有80%以上的行政处罚案件符合追诉标准,但并没有移送或者移送了也没有被立案。这也同样可以从两方面来解读,或者是证监会没有履职,或者是追诉标准太低,很多内幕交易案件的主观恶性或者社会危害性并没有严重到应该被定罪的程度。至于法院在证券案件审理中发现有关犯罪线索的,应该不多。

   

  4、及时制定证券刑事司法解释。据说最高法早就搞了关于利用未公开信息交易罪、操纵市场罪等几个刑事司法解释,也征求了好几轮意见,不知道为什么还没有出台?目前,只出台了一个内幕交易的刑事司法解释(2012年),确立了一个基本上是“有罪推定”的内幕交易定罪原则。

   

  5、依法受理和审理证券欺诈责任纠纷案件,强化违法违规主体的民事赔偿责任。根据注册制试点安排,股票发行上市审核由过去监管部门对发行人资格条件进行实质判断转向以信息披露为中心,主要由投资者自行判断证券价值。在审理涉科创板上市公司虚假陈述案件时,应当审查的信息披露文件不仅包括招股说明书、年度报告、临时报告等常规信息披露文件,也包括信息披露义务人对审核问询的每一项答复和公开承诺;不仅要审查信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性和公平性,还要结合科创板上市公司高度专业性、技术性特点,重点关注披露的内容是否简明易懂,是否便于一般投资者阅读和理解。发行人的高级管理人员和核心员工通过专项资产管理计划参与发行配售的,人民法院应当推定其对发行人虚假陈述行为实际知情,对该资产管理计划的管理人或者受益人提出的赔偿损失诉讼请求,不予支持。加强对内幕交易和操纵市场民事赔偿案件的调研和指导,积极探索违法违规主体对投资者承担民事赔偿责任的构成要件和赔偿范围。加大对涉科创板行政处罚案件和民事赔偿案件的司法执行力度,使违法违规主体及时付出违法违规代价。

   

  【解读】相比前面各条,本条对现有法律规则的突破最多,满满的都是干货,值得一点一点来讨论。

   

  1、法院在审理涉科创板上市公司虚假陈述案件时,应当审查的信息披露文件范围包括审核问询的每一项答复和公开承诺。首先,这个审查范围的扩展很有必要,符合注册制的要求。其次,这是否意味着前置程序的取消?因为在现有的虚假陈述民事赔偿诉讼中,在前置程序要求下,原告不需要证明虚假陈述行为的存在,法院一般也不会去审查虚假陈述行为是否存在,最多讨论一下虚假陈述行为的重大性。这里表述了法院审查的信息披露文件范围,还表述了审查的标准,是否意味着法院要取消前置程序?因为只有在前置程序取消的情况下,原告要举证证明虚假陈述行为的存在,法院才会有审查的可能。但取消前置程序的事情,在2015年法院立案制改革中曾经闹过一段时间,时任主管副院长在全国法院民商事审判工作会议上宣布取消前置程序,但地方法院在实践中并没有执行,甚至后来最高法自己在一个再审案件中也重申了前置程序的要求。另外,如果取消前置程序,是只适用于涉科创板上市公司虚假陈述案件?还是适用与所有上市公司虚假陈述案件?我觉得恐怕后者是更好的安排。

   

  2、审查虚假陈述,还要考虑披露内容的易读性。易读易懂性作为信息披露的要求,成为注册程序中的审查内容,我觉得还可以理解,但将其作为法院审判中判断是否构成虚假陈述的标准,我觉得走得太远,实践中,也不太可能。换句话说,如果原告主张:发行人招股说明书中的某段技术描述,我看不懂,法院就可能认定该发行人构成虚假陈述?这也太不靠谱了吧。

   

  3、“发行人的高级管理人员和核心员工通过专项资产管理计划参与发行配售的,人民法院应当推定其对发行人虚假陈述行为实际知情,对该资产管理计划的管理人或者受益人提出的赔偿损失诉讼请求,不予支持”。这是确立了一条明确规则,即发行人的高管和核心员工参与发行配售的,不能因发行人虚假陈述,获得赔偿。这样规定有几个问题:(1)推定应该适用于比较可能发生但很难证明的情况,假设高管们知道发行人虚假陈述,为什么还买股票呢?即使买了,他们难道不应该在虚假陈述被揭露之前卖掉?这个推定如果与实际不符合,就变成了一个惩罚措施。(2)假设推定能够成立,而同样的逻辑应该也可以适用于上市公司的股权激励,而股权激励的股票可能来自发行新股,也可能来自二级市场回购,那这个推定为啥只适用于发行配售?(3)在发行人的虚假陈述构成犯罪的情况下,这个推定,是否可能导致高管和核心员工变成参与犯罪活动,要承担刑事责任?

   

  4、加快出台内幕交易和操纵市场的民事赔偿司法解释。这个我也是听说搞了很长时间了,目前还没有出台。

   

  5、加大对行政处罚和民事赔偿案件的执行力度。这个不应该仅仅针对涉科创板案件,对所有案件的执行都应该同等力度,最高法不是已经宣布“基本解决执行难问题”了吗?在不同案件中执行力度不一,是不是有失公平性呢?

   

  6、依法审理公司纠纷案件,增强投资者对科创板的投资信心。积极调研特别表决权在科创板上市公司中可能存在的“少数人控制”“内部人控制”等公司治理问题,对于以公司自治方式突破科创板上市规则侵犯普通股东合法权利的,人民法院应当依法否定行为效力,禁止特别表决权股东滥用权利,防止制度功能的异化。案件审理中,要准确界定特别表决权股东权利边界,坚持“控制与责任相一致”原则,在“同股不同权”的同时,做到“同股不同责”。正确审理公司关联交易损害责任纠纷案件,对于通过关联交易损害公司利益的公司控股股东、实际控制人等责任主体,即使履行了法定公司决议程序也应承担民事赔偿责任;关联交易合同存在无效或者可撤销情形,符合条件的股东通过股东代表诉讼向关联交易合同相对方主张权利的,应当依法予以支持。

   

  【解读】本条主要是宣示性质,没有突破现有法律规定。

   

  1、调研“少数人控制”、“内部人控制”等公司治理问题,禁止特别表决权股东滥用权利。很有必要。

   

  2、正确审理关联交易损害责任纠纷。这点规定与《公司法司法解释5》第1条和第2条的规定相同,没有突破。

   

  3、依法界定证券公司投资者适当性管理民事责任,落实科创板投资者适当性要求。投资者适当性管理义务的制度设计,是为了防止投资者购买与自身风险承受能力不相匹配的金融产品而遭受损失。科技创新企业盈利能力具有不确定性、退市条件更为严格等特点,决定了科创板本身有一定风险。对于证券公司是否充分履行投资者适当管理义务的司法审查标准,核心是证券公司在为投资者提供科创板股票经纪服务前,是否按照一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准向投资者履行了告知说明义务。对于因未履行投资者适当性审查、信息披露及风险揭示义务给投资者造成的损失,人民法院应当判令证券公司承担赔偿责任。

   

  【解读】本条规定了对证券公司履行投资者适当性管理义务的司法审查标准——是否履行了告知说明义务。这条规定是原来法律没有的,为本《意见》的最新明确规定。本条对于告知说明义务还规定了衡量的标准,包括一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准。实践中,法院如何在两条标准之间取舍,好比,虽然符合一般人的客观标准,但这个原告投资者就是文化程度比较低,不能理解,是否满足了告知说明义务?或者反过来,虽然没达到一般人的标准,但这个投资者具有专业知识,应该已经理解了,能否断定已经满足了告知说明义务?《意见》没有明确,今后适用起来可能还是个问题。不过,如果此类案件都归上海金融法院专属管辖,上海金融法院的法官水平高,这个担心也许没有必要。

   

  在未履行投资者适当性审查、信息披露及风险揭示义务下,证券公司都要对投资者的损失承担赔偿责任,不过,投资者应该证明其损失与上述过错之间的因果关系。今后证券公司在科创板中经纪业务的法律风险看来会比较大。

   

  1、依法审理股票配资合同纠纷,明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务,依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同,应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务,亦应认定合同无效。

   

  【解读】1、明确规定了场外配资合同无效。这条规定没有法律依据哈。股票配资作为特许业务,目前法律上没有明确规定。《证券法三审稿》中才有类似规定,但还没有通过立法机关认可。

   

  2、配资公司、交易软件运营商是否构成变相经纪业务?我觉得还需要更多研究和分析。这里认定合同无效的意思也不明确:是配资公司与投资者的合同无效?还是变相经纪业务下的证券买卖合同无效?另外,经纪业务构成特许业务,是在国务院办公厅的文件中有明确规定的,这里认定构成变相经纪业务,就可能导致这些主体构成非法经营罪啊。按照上述第8条的规定,法院在审理中发现此类犯罪线索的,还要及时移送侦查机关呢。这个认定,我觉得恐怕必须慎重。

   

  四、有效保护投资者合法权益,建立健全与注册制改革相适应的证券民事诉讼制度

   

  1、推动完善符合我国国情的证券民事诉讼体制机制,降低投资者诉讼成本。根据立法进程和改革精神,全力配合和完善符合我国国情的证券民事诉讼体制、机制。立足于用好、用足现行代表人诉讼制度,对于共同诉讼的投资者原告人数众多的,可以由当事人推选代表人,国务院证券监督管理机构设立的彩通彩票网登陆保护机构以自己的名义提起诉讼,或者接受投资者的委托指派工作人员或委托诉讼代理人参与案件审理活动的,人民法院可以指定该机构或者其代理的当事人作为代表人。支持依法成立的彩通彩票网登陆保护机构开展为投资者提供专门法律服务等证券支持诉讼工作。按照共同的法律问题或者共同的事实问题等标准划分适格原告群体,并在此基础上分类推进诉讼公告、权利登记和代表人推选。代表人应当经所代表原告的特别授权,具有变更或者放弃诉讼请求等诉讼权利,对代表人与被告签订的和解或者调解协议,人民法院应当依法进行审查,以保护被代表投资者的合法权益。推动建立投资者保护机构辅助参与生效判决执行的机制,借鉴先行赔付的做法,法院将执行款项交由投资者保护机构提存,再由投资者保护机构通过证券交易结算系统向胜诉投资者进行二次分配。积极配合相关部门和有关方面,探索行政罚款、刑事罚金优先用于民事赔偿的工作衔接和配合机制。研究探索建立证券民事、行政公益诉讼制度。 

   

  【解读】1、在证券民事诉讼中,用代表人诉讼。最高法在《虚假陈述的证券民事赔偿诉讼的司法解释》(2013年)中,早就规定了共同诉讼和代表人诉讼。但实际上,基于案件数量考评的原因,各地法院都纷纷不允许采用共同诉讼的方式,而是要求必须单独诉讼立案,然后共同审理。连共同诉讼都不允许用,更不用说代表人诉讼了。最高法在本《意见》再说一次,不知效果如何?

   

  实际上,人数确定的代表人诉讼解决不了证券民事赔偿诉讼中的人数众多问题。民诉法上还有人数不确定的代表人诉讼程序,如果能够适用就好了。本条规定中“按照共同的法律问题或者共同的事实问题等标准划分适格原告群体,并在此基础上分类推进诉讼公告、权利登记和代表人推选”的表述,似乎隐含了这个意思。不过,现实中,民诉法上规定的人数不确定的代表人诉讼,法院根本就不允许使用。这里如果能够破例,也许是个突破——期待上海金融法院在这方面做出表率。

   

  2、“法院将执行款项交由投资者保护机构提存”,这是一个新规定,与现行法没有冲突,也许是个有意思的做法。在目前“先行赔付”的案例中,通过证券交易结算系统向投资者进行赔偿分配,效率很高,赔付率也很高,远远超过美国的集团诉讼。如果配合法院的示范诉讼机制,也许这套赔偿机制能够发挥很大作用。

   

  3、“探索行政罚款、刑事罚金优先用于民事赔偿的工作衔接和配合机制”,这个也已经讨论很多了,民事赔偿优先,法律上早于规定,问题的关键环节在于财政部,其控制的国库对于行政罚款只进不出,大家都拿它没办法。最高法要想在这点上突破,估计可以通过诉讼的方式:在某起证券民事赔偿案件中,当被告没有足够资金赔偿投资者时,投资者起诉财政部要求将没收的违法所得和罚款用于先行赔偿。法院如果能够在这样的案例中支持投资者,依法判财政部败诉,并能够执行,就能真正落实民事赔偿优先的原则。但我估计最高法不敢。

   

  4、加强配套程序设计,提高投资者举证能力。证券侵权案件中,投资者在取得和控制关键证据方面往往处于弱势地位。探索建立律师民事诉讼调查令制度,便利投资者代理律师行使相关调查权,提高投资者自行收集证据的能力。研究探索适当强化有关知情单位和个人对投资者获取证据的协助义务,对拒不履行协助取证义务的单位和个人要依法予以民事制裁。

   

  【解读】“探索建立律师民事诉讼调查令制度”“研究探索证人的协助义务”,都说的很有道理。对于证据问题,我没有研究,不敢多说。不过,《意见》说的是研究探索,没有明确规定,还只是未来的可能性,律师们先不要高兴的太早。同样,也期待上海金融法院能够在这方面有所突破。

   

  1、大力开展证券审判机制创新,依托信息化手段提高证券司法能力。推动建立开放、动态、透明的证券侵权案件专家陪审制度,从证券监管机构、证券市场经营主体、研究机构等单位遴选专家陪审员,参与证券侵权案件审理。要充分发挥专家证人在案件审理中的作用,探索专家证人的资格认定和管理办法。研究开发建设全国法院证券审判工作信息平台,通过信息化手段实现证券案件网上无纸化立案,实现群体性诉讼立案便利化,依托信息平台完善群体诉讼统一登记机制,解决适格原告权利登记、代表人推选等问题。着力解决案件审理与证券交易数据的对接问题,为损失赔偿数额计算提供支持,提高办案效率。

   

  【解读】这些说的都有道理,据我所知,无纸化办案、专家证人等问题,都已经有在做。

   

  1、全面推动证券期货纠纷多元化解工作,推广证券示范判决机制。坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,落实《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》,依靠市场各方力量,充分调动市场专业资源化解矛盾纠纷,推动建立发行人与投资者之间的纠纷化解和赔偿救济机制。对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法行为引发的民事赔偿群体性纠纷,需要人民法院通过司法判决宣示法律规则、统一法律适用的,受诉人民法院可选取在事实认定、法律适用上具有代表性的案件作为示范案件,先行审理并及时作出判决,引导其他当事人通过证券期货纠纷多元化解机制解决纠纷,加大对涉科创板矛盾纠纷特别是群体性案件的化解力度。

   

  【解读】示范判决已经在做了,多元化纠纷调解机制,也已经在做了。没有新规定。

   

  1、加强专业金融审判机构建设,提升证券审判队伍专业化水平。根据金融机构分布和金融案件数量情况,在金融案件相对集中的地区探索设立金融法庭,对证券侵权案件实行集中管辖。其他金融案件较多的人民法院,可以设立专业化的金融审判合议庭。积极适应金融供给侧结构性改革和金融风险防控对人民法院工作的新要求,在认真总结审判经验的基础上,加强对涉科创板案件的分析研判和专业知识储备,有针对性地开展证券审判专题培训,进一步充实各级人民法院的审判力量,努力建设一支政治素质高、业务能力强的过硬证券审判队伍。

   

  【解读】建立金融法庭,集中管辖,专业化审判。这些也都已经在做了。

   

  【小结】

  最高法这些年积极表现,隔三差五发布司法文件,通过司法解释制定程序基本来不及,于是多表现为各种《意见》。这些司法文件因为不是司法解释,法律效力在理论上存疑,内容上很多没有经过仔细研究,是否恰当,也值得讨论。

  本《意见》中,对于科创板的司法保障,有意义的是第3条(虚假陈述法律责任适用到交易所的审核过程和相关纠纷的集中管辖),第4条(审判可以参照适用交易所的业务规则),第6条(法院应当承认差异化表决权安排),第11条(证券公司履行投资者适当性管理义务)。其余的规定,都意义不大,或者是重复现有规定,或者是宣布有关问题值得研究,或者是有新规则,但这些新规则是否妥当,恐怕还值得研究(例如第9条将违反易读性也作为虚假陈述的认定标准,恐怕会问题很大)。

  科创板作为注册制试点的新生事物,大家都充满期待。最高法出台《意见》应该也是基于期望其成功的意愿,努力表达愿意提供司法助力的态度。但司法机构要面对的是整个社会和诉讼双方,保持独立的态度才是最重要的,先表态偏向任何一方,都有失公正公平的姿态。假使有科创板的投资者起诉第一批挂牌公司虚假陈述,请问:法院是支持投资者,体现投资者保护呢?还是支持上市公司,保证“试点一定会成功”?我觉得,法院还是秉持公平的态度,不偏向任何一方,才符合我们的法治理念,才是对科创板的最大保障吧?